司法实践如何应对假药犯罪适用的过限化趋势

作者简介： 刘梦，东南大学法学院2016级本科生。

目  次

一、问题的提出

二、假药犯罪刑法适用过限化的解决路径

（一）限制兜底性罪名的适用以防止兜底化特征愈演愈烈

（二）激活刑法典中其他法条的适用，充分利用竞合原则

（三）对无罪化处理的行为通过行政处罚予以惩罚和威慑

三、结语

一、问题的提出

新《药品管理法》实施至今已逾半年，此次修法在回应公众关切的同时，似乎却并未发挥起对假药犯罪的的打击作用，反而使得假药犯罪刑法适用呈现出一种“过限化”趋势。

第一，新《药品管理法》限缩了假药的范围，直接导致了刑法对假药犯罪处罚范围的缩小。对比两版《药品管理法》关于假药的定义，不同点主要有两处：一是旧法中假药有两种形式，假药和按假药论处的药品（即“拟制假药”）；新《药品管理法》不再区分两种形式，只有假药这一种形式。二是旧法中有八种假药，新《药品管理法》中只有四种假药。新旧法关于劣药范围的修改并不大，劣药的情形均为七种，新法删去了“直接接触药品的包装材料和容器未经批准的”这一情形，增加了“被污染的药品”。新法也不再区分劣药与“拟制劣药”，只有劣药这一种形式。可以看到，经过修订假药的范围大大减少，被污染的药品、使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品、国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品、依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品均不再属于假药。其中，被污染的药品转而被规定为了劣药。八种假药情形被限缩成了四种情形。依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的的药品不再属于“假药”，新法施行后，以往按假药论处的“拟制假药”犯罪案件将成为历史。正如德国法学家J·H·冯·基尔希曼在在柏林法学会上那场举世闻名的演讲中说的那样：“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”[1]同时，根据目前学界的观点，根据行政犯的从属性与行政犯违法判断的独立性，在认定犯罪行为构成要件该当性阶层时，正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此，刑法中假药的外延理应窄于行政法中假药的外延，这就使得刑法的处罚范围更为缩小。

第二，《药品管理法》修订后司法实践关于假药犯罪的案件数量急剧减少，再次降低了对假药犯罪的打击力度。在裁判文书网上以“假药”为关键词检索，共检索到 22442 篇刑事判决文书。自2011年刑法修正案（八）之后，假药犯罪的打击力度明显加强，假药犯罪案件数量也急剧增长，并在2014-2018年间都维持了三千五百份左右的判决文书。而2019年《药品管理法》修订后，由于新《药品管理法》对假药定义的范围缩小，生产、销售假药罪案件数量锐减，相应判决文书数量也大幅减少。截止2020年4月25日，关于假药犯罪的裁判文书仅八十三份。虽然新法实施至今不到半年时间，但毫无疑问可以预见到的是，假药犯罪的数量今后还会减少。

总的来说，《药品管理法》对假劣药范围的修订，使得假药和劣药的范围均大大减少，而这势必会缩小刑法的处罚范围，造成假药犯罪刑法适用的过限化。就假药犯罪而言，在《药品管理法》修订之前，我们或许还可以说“危害药品安全犯罪圈受到法益保护与人权保障不利的双重质疑，既有以罚代刑的弊病，又有过罪化现象”[2]；但《药品管理法》修订后，存在的问题却只有前者。诚然，过罪化风险需要予以控制，但过限化趋势与刑法的目的也并不相符。目前学界关于防范行政犯过罪化风险的文章层出不穷，但假药犯罪却在行政犯过罪化趋势的急流中后退，这不得不值得我们反思。

二、假药犯罪刑法适用过限化的解决路径

批判不是目的，批判本身也没有意义，背后反映的问题更值得深思。那么，为了维护药品安全与公众的生命身体健康、防范假药犯罪刑法适用的过限化趋势，应该如何规制生产、销售那些旧《药品管理法》规定属于假药而被新法剔除出假药范围的药品的行为呢？本文将从限制兜底性罪名的适用、正确处理刑法法条之间的关系、行政处罚的适用三个方面来探讨假药犯罪刑法适用过限化的解决路径。

（一）限制兜底性罪名的适用以防止兜底化特征愈演愈烈

首先应当明确的是，司法机关不应滥用非法经营罪、生产、销售伪劣商品罪、以危险方法危害公共安全罪等兜底性罪名填缺补漏。这样的做法不仅不能一劳永逸，反而使得兜底性罪名的兜底化特征愈演愈烈，造成负面的效果。

第一，目前将生产、销售形式违法药品的行为认定为非法经营罪的做法似乎为司法机关喜闻乐见，非法经营罪的判决占绝大多数。应该说，某些生产、销售形式违法药品的行为即使不构成生产、销售假药罪，仍然可以以非法经营罪来定罪处罚，在此点上应该不存在疑问。但是，这使得本来就作为口袋罪的非法经营罪变得更加口袋化。在裁判文书网上以“非法经营罪”为关键词检索，共检索到 45513 篇判决文书。可以发现的是，自有记录以来的2001年开始，有关非法经营罪的判决文书数量就一直在增长，自2013至2019年更是从1473份判决文书增至9106份判决文书。事实上，在许多其他案件中，刑事辩护人为了减轻被告人的刑罚，也倾向于辩护被告人构成的是非法经营罪。可以预见到，今后非法经营罪的案件将会越来越多。现有的兜底条款已经在不断地扩张非法经营罪的适用范围，而今后大量非法生产、销售形式违法药品的行为被定性为非法经营罪，会使得非法经营罪的口袋化特征更为明显。正如有学者通过对非法经营罪兜底性规定进行实证分析后总结出的结论一样：司法实践不仅使非法经营罪变成了“口袋罪”，也变成了刑罚过剩的“恶罪”。[3]江溯教授曾总结刑法典、司法解释与各类规范性文件的规定，得出目前可被认定为非法经营罪的情形已达72种之多的结论。今后部分假药犯罪案件也并入非法经营罪案件中，可能会使得非法经营罪的认定更加棘手。认定为生产、销售伪劣商品罪存在着与上述同样的问题。

第二，认定为以危险方法危害公共安全罪以解决部分处罚漏洞的做法也并非理想之道。根据刑法典第一百一十四条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”对本罪的构成要件应当采取限制解释的态度。一方面，根据同类解释规则，“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投毒相当的方法；另一方面，如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适应原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。[4]放火、爆炸、投毒都是即时性地对不特定或多数人的生命安全造成威胁的行为，但药品的作用往往是一个缓慢的过程，这样的行为并不具有与放火、决水、爆炸、投毒相当的危险性。并且，联系近两年发布的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》和《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，其中均规定了以危险方法危害公共安全罪的适用。我国目前司法实践中本罪的适用有着扩大化的趋势，若将生产、销售形式违法的药品的行为也包括进以危险方法危害公共安全罪中，将使得本罪也朝着口袋罪方向高歌猛进。这明显是不适当的。值得庆幸的是，在《药品管理法》修订之后，还未有这样的判决文书出现。

（二）激活刑法典中其他法条的适用，充分利用竞合原则

其次，司法机关应当激活刑法典中其他法条的适用，充分利用竞合原则。当行为人的行为符合另一个罪名的犯罪构成时，完全可以定为另一个罪名。

第一，对生产、销售被污染药品的行为，可以降格处理，定为生产、销售劣药罪。与其他被删去的三种假药情形不同，《药品管理法》修订之后，“被污染的药品”被列入了劣药的范围。根据刑法典第一百四十二条规定，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。与作为抽象危险犯的生产、销售假药罪不同，生产、销售劣药罪作为实害犯，还要求造成实害结果，即对人体健康造成严重危害。虽然因果关系的判断有些复杂，但是在现实中如果确能证明行为生产或销售了被污染的药品，且对人体健康造成了严重危害，则认定为生产、销售劣药罪并无不当。

第二，很多外在形式有缺陷的药品都有导致药品实质缺陷的风险，某些生产、销售形式违法的药品，也完全可能构成生产、销售假药罪。试想，行为人的操作过程是在人员、技术、设施、原料均不符合要求的条件下进行的，基于此，完全可以将本案中未经批准生产的药品解释为新《药品管理法》对“假药”认定的第一种情形：药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符。这种处理方式在许多案件中都可以进行使用。其实，在《药品管理法》修订后，已经有许多因生产、销售形式违法而同时又属于实质假药而被判处生产、销售假药罪的判决文书。例如在马万强、张宝伟等生产、销售假药案中，被告人以西地那非、玉米淀粉等为原料，雇佣张海霞等人生产片剂类药品“勃龙伟哥”、“蓝金伟哥”、“黑马”、“蚁力神”等性药，经南通市食品药品监督管理局认定，这些药品产品属于假药。[5]

第三，对于生产、销售属于旧法而不属于新法假药范围内的具有毒品属性的精神药品，在某些情况下可以认定为毒品犯罪。要构成毒品犯罪，从客观上看，行为人制造、贩卖的药品应与毒品具有相当性，至少可以作为毒品的替代品。行为人制造的药品去向应是投入毒品市场或者吸食毒品群体。从主观上看，毒品犯罪中行为人的犯罪故意内容是行为人明知所制造、贩卖的是管制类精神药品。许多国家管制的精神类药品都具有毒品的性质，如果行为人生产、进口、销售的行为符合这些条件，完全可以构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。实际上，司法实务中也已经有了一些这样的判决文书。例如，在沈佳俊、何寅锋走私、贩卖、运输、制造毒品案中，被告人销售“蓝精灵”和“小金某”，经鉴定，送检的白色药片（蓝精灵）中检出氟硝西泮成分；送检的植物碎末（金某）中检出AB-CHMINACA（合成大麻素类物质）成分。但是，蓝精灵在日本是合法的安眠药。法院认为，“被告人贩卖含有大麻素类物质的毒品或含有氟硝西泮成分的国家管制的精神药品，多次贩卖，系情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。”[6]

第四，对于生产、销售属于旧法而不属于新法假药范围内的具有食品属性的保健药品，在某些情况下可以认定为食品犯罪。俗话说“食药同源”，在很多情况下食品与药品的区分是非常模糊的。任何脱离司法实践坐论刑法理论的思考都是没有意义的，有实务人员做过统计，自2018年至今打击情况来看，问题药品最多的领域在于销售非法添加西地那非等成分的壮阳药，该类案件占假药犯罪案件的40%[7]，可见性药的生产与销售在《药品管理法》修订之前一直是生产、销售假药罪的打击重点。性药与性保健品在一般人看来几乎是同义语，当能够证明行为人的主观意图就是制售当作食品的性保健品时，可以认定为生产、销售有毒、有害食品罪。例如，在梁某生产、销售有毒、有害食品一案中，被告人梁某在经营拜泉县长春镇某药店期间，明知其经营的药店不允许销售性保健品，于2018年仍从自称XX公司推销员手中购进12盒金枪不倒、12盒金伟哥、20盒德国黑倍王、20盒黑倍王、蚁力神37盒、植物伟哥1瓶零7粒。其购进的六种性保健品没有合格证，经检验均含有西地那非成分，检验结论为不合格。拜泉县市场监督管理局认定德国黑倍、金伟哥、黑倍王、蚁力神等四种产品为食品。法院最终认定被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪。[8]

第五，行为人生产、销售属于旧法而不属于新法假药范围内的药品，在某些情况下还可能涉嫌诈骗罪。正如孙国祥教授所说，本罪是侵犯国家药品管理制度和消费者合法权益的行为，无任何治疗效果，但也无任何毒、副作用的假药的生产、销售行为，可能会与诈骗罪交叉。[9]生产销售假药在本质上具有虚构事实、隐瞒真相的性质，属特殊诈骗行为。在司法实践中，《药品管理法》修订后也有很多以诈骗罪定罪处罚的案件。例如，在谷奇峰诈骗一案中，2014年以来，被告人谷奇峰在林州市姚村镇水河村清水寺内，虚构自己能够治疗癌症等疑难杂症，将芍药、山药、其他植物粉碎，熬制成“中药饮品”，利用他人病急乱投医的心理，以每瓶100-200元不等价格销售给各地癌症等疑难杂症患者，骗取他人钱财。[10]再如，在文志军诈骗案中，宁南县人民检察院指控，2018年4至6月，被告人文志军在宁南县宁府新城Ｂ栋3单元负1层2号“瑞和商行”，将“胶原蛋白肽”宣传为能治病的药品，向中老年人尹某、王某、钟某2、何帮芝、张某等人销售，非法获利25740元。[11]

（三）对无罪化处理的行为通过行政处罚予以惩罚和威慑

最后，我们不得不承认，即使有这么多罪名可以来为生产、销售属于旧法而不属于新法假药范围内的药品的行为予以规制，不可避免地还是会有“漏网之鱼”。而对这些既不构成假药犯罪、劣药犯罪、伪劣产品罪、毒品犯罪、诈骗罪，数额又达不到相关罪名的入罪标准的行为，在目前的法律框架下，只能作无罪化处理。但是，这并不表示着对该类行为的纵容。事实上，对比新旧《药品管理法》后就可以发现，2019年版《药品管理法》强化了法律责任的重要性，设定了更为严格的法律责任。例如，新法提高了罚款幅度达六倍之多，并规定了最低罚款标准。这对非法制售者来说是非常具有威慑力的。新的《药品管理法》法加大了行政处罚的力度，对于那些达不到入罪标准的行为，通过加大行政处罚就足以惩戒。既然行政法已经足够惩罚与威慑，就不要刑法提前介入。对于危害药品安全的行为，不能因其社会危害性就一概不顾情节、不问轻重地予以定罪处罚，应当为行政处罚预留一定空间，警惕刑法“万能”主义思想。再者，提及的这些行为由于数额很小，其社会危害性也并不大，交由行政法处罚并无不当。而且，我们需要注意的是，在层层罪名的筛选与认定之中，能留下来的无罪行为实属少数。对这些行为予以行政规制而放弃刑法规制，并不会过于助长歪风邪气。

三、结语

医药作为关乎全体国民生命健康安全的领域，对医药犯罪的刑事规制自然值得进行深入研究。《药品管理法》对假劣药范围的修订，大大缩小了刑法的处罚范围，造成假药犯罪刑法适用的过限化。但在现有的法律框架下，我们仍可以尽可能地从刑法适用的角度来解决这一问题。可以说，此次修法相当程度上是受舆论民意关于“陆勇案”的影响，而受民意决定的冲动性立法、情绪性立法，往往是不太理智的。舆论总是现时性的，十年前公众们叫嚣着要对制售假药者处以极刑，如今又凭借自己朴素的法感情支持“陆勇们”无罪。证如法国社会学家古斯塔夫·勒庞在《乌合之众》中说：“群众对理性并不适应，却急于行动。”[12]世上并不只有“药神”，也有“药魔”。如今可以为了“陆勇们”限缩假药的范围，今后未必不会为了“张勇们”扩张假药的范围。所以，民众的讨论固然要加以考虑，但背后的法理仍需进一步分析。这也警示我们，立法与司法机关不应被公众非理性的情绪牵着鼻子走，而罔顾事实与法律，成为非理性群众的“提线木偶”。法学家拉伦茨曾说：“没有法学的法律是盲目的，而不与各种实践相交融的法学是空洞的”。[13]希望立法与司法机关能够善于听取刑法学界的理论与观点，而非只入耳普通民众的恩仇快意。只有理论与实践相交流，才能促进判决的公平与正义。

参考文献

[1] [德] J·H·冯·基尔希曼,《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会上的演讲》,赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。

[2] 王禹、卢有学，《危害药品安全犯罪圈实质划定的向度》，《行政与法》2019年第7期。

[3] 参见欧阳本祺，《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012年第7期。

[4] 参见张明楷，《刑法学下（第五版）》，法律出版社2016年版，第695页。

[5] 参见江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06刑终494号刑事判决书。

[6] 参见金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初317号刑事判决书。

[7] 参见陆琦，林燕辉，《浅议新《药品管理法》及其对药品监管和打击药品领域犯罪的影响》，《上海公安学院学报》，2019年第29卷第6期。

[8] 参见黑龙江省拜泉县人民法院（2020）黑0231刑初53号刑事判决书。

[9] 参见孙国祥主编，《刑法学（第二版）》，科学出版社2012年版，第341、342页。

[10] 参见河南省林州市人民法院（2020）豫0581刑初76号刑事判决书。

[11] 参见四川省宁南县人民法院（2020）川3427刑初4号刑事判决书。

[12] [法]古斯塔夫·勒庞著，《乌合之众——大众心理研究》，马晓佳译，民主与建设出版社2018年版，第4页。

[13] [德]卡尔·拉伦茨，《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期。

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本文责编 ✎ 张子凡

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